Leverkusen
(pta/15.06.2018/17:05 UTC+2)
Biofrontera AG
Leverkusen
- ISIN: DE0006046113 / WKN: 604611 -
- ISIN: DE000A2LQ1W2 / WKN: A2LQ1W -
Bekanntmachung
Die ordentliche Hauptversammlung der Biofrontera Aktiengesellschaft wurde für Mittwoch, den 11. Juli 2018 um 10:00 Uhr im Forum Leverkusen, Agam-Saal, Am Büchelter Hof 9, 51373 Leverkusen, mit den Tagesordnungspunkten 1 bis 6 einberufen (Veröffentlichung im Bundesanzeiger vom 4. Juni 2018). Am 09. Juni 2018 hat die Deutsche Balaton Aktiengesellschaft, Heidelberg, gemäß §§ 122 Abs. 2, 124 Abs. 1 AktG die Ergänzung der Tagesordnung der Hauptversammlung um die nachfolgenden Tagesordnungspunkte 7 bis 20 und die unverzügliche Bekanntmachung dieser Ergänzung verlangt (Ergänzungsverlangen).
Dem Ergänzungsverlangen kommt die Biofrontera Aktiengesellschaft hiermit nach.
Die Biofrontera Aktiengesellschaft stellt in diesem Zusammenhang klar, dass die Bekanntgabe der nachfolgenden Tagesordnungspunkte 7 bis 20 nebst Beschlussvorschlägen der Deutsche Balaton AG und den von der Deutsche Balaton AG vorgetragenen Begründungen allein in Erfüllung der aktienrechtlichen Verpflichtungen der Biofrontera Aktiengesellschaft erfolgt. Die Biofrontera Aktiengesellschaft macht sich aber die nachfolgenden Inhalte, insb. soweit sie Tatsachenbehauptungen sind, durch diese Bekanntmachung nicht zu Eigen.
7. Aufhebung des Beschlusses zu TOP 6 der ordentlichen Hauptversammlung vom 24. Mai 2017 (Schaffung eines Genehmigten Kapitals in Höhe von 4.000.000,00 EUR mit der Möglichkeit, das Bezugsrecht der Aktionäre auszuschließen), Schaffung eines neuen Genehmigten Kapitals 2018 und Änderung der Satzung
Die Deutsche Balaton AG schlägt vor, folgenden Beschluss zu fassen:
"a) "Die dem Vorstand durch die Hauptversammlung vom 24. Mai 2017 (dort TOP 6) erteilte Ermächtigung, das Grundkapital der Gesellschaft bis zum 23. Mai 2022 mit Zustimmung des Aufsichtsrats um bis zu 4.000.000 EUR durch ein- oder mehrmalige Ausgabe von bis zu 4.000.000 auf den Namen lautenden Stückaktien gegen Bareinlagen zu erhöhen (Genehmigtes Kapital II) und dabei in näher beschriebenen Einzelfällen das Bezugsrecht der Aktionäre auszuschließen, wird aufgehoben.
b) Der Vorstand wird ermächtigt, mit Zustimmung des Aufsichtsrates das Grundkapital der Gesellschaft bis zum 10. Juli 2023 einmalig oder mehrfach um insgesamt bis zu nominal 4.000.000,00 EUR durch Ausgabe von neuen, auf den Namen lautenden Stückaktien im Nennbetrag mit einem Anteil am Grundkapital der Gesellschaft von je 1,00 EUR gegen Bareinlage zu erhöhen (Genehmigtes Kapital 2018). Die neuen Aktien sind ab Beginn des Geschäftsjahres, in dem sie ausgegeben werden, gewinnberechtigt. Den Aktionären ist ein Bezugsrecht einzuräumen.
Ein Ausschluss des Bezugsrechts ist lediglich für Spitzenbeträge zulässig.
Der Vorstand ist verpflichtet dafür Sorge zu tragen, dass ein börsenmäßiger Handel der Bezugsrechte möglich ist und erfolgt. Der Vorstand ist weiter verpflichtet dafür Sorge zu tragen, dass Aktionären, die ihre Bezugsrechte ausüben, ein Mehrbezug möglich ist und dass im Rahmen des Mehrbezugs nicht von Aktionären gezeichnete Aktien zum bestmöglichen Ausgabebetrag platziert werden.
Der Aufsichtsrat wird ermächtigt, die Satzung entsprechend dem Umfang der Ausnutzung des genehmigten Kapitals anzupassen.
c) § 7 Abs. 3b) wird vollständig neu gefasst wie folgt:
"Der Vorstand ist ermächtigt, mit Zustimmung des Aufsichtsrates das Grundkapital der Gesellschaft bis zum 10. Juli 2023 einmalig oder mehrfach um insgesamt bis zu nominal 4.000.000,00 EUR durch Ausgabe von neuen, auf den Namen lautenden Stückaktien mit einem Anteil am Grundkapital der Gesellschaft von je 1,00 EUR gegen Bareinlage zu erhöhen (Genehmigtes Kapital 2018). Die neuen Aktien sind ab Beginn des Geschäftsjahres, in dem sie ausgegeben werden, gewinnberechtigt. Den Aktionären ist ein Bezugsrecht einzuräumen. Ein Ausschluss des Bezugsrechts ist lediglich für Spitzenbeträge zulässig.""
Begründung
Die Hauptversammlung vom 24. Mai 2017 hat dem Vorstand die Ermächtigung erteilt, mit Zustimmung des Aufsichtsrates das Grundkapital der Gesellschaft um bis zu 4,0 Mio. EUR zu erhöhen und dabei in durch den Beschluss näher definierten Fällen das Bezugsrecht der Aktionäre auszuschließen (Genehmigtes Kapital II).
Gegen diesen Beschluss hat die Deutsche Balaton Aktiengesellschaft Anfechtungsklage erhoben. Die Klage wurde vom LG Köln zunächst abgewiesen. Gegen das klageabweisende Urteil hat die Deutsche Balaton Aktiengesellschaft vor dem OLG Köln Berufung eingelegt. Das Berufungsverfahren ist noch nicht entschieden, eine mündliche Verhandlung beim OLG hat noch nicht stattgefunden. Die Biofrontera AG hat zur Eintragung der Kapitalerhöhung ins Handelsregister ein Freigabeverfahren angestrengt, über das zum Zeitpunkt dieses Ergänzungsverlangens ebenfalls noch nicht entschieden ist.
Aufgrund der laufenden Anfechtungsklage wurde die Ermächtigung zur Kapitalerhöhung aus diesem Genehmigten Kapital II noch nicht ins Handelsregister eingetragen und damit auch nicht wirksam.
Dieser Umstand hat es verhindert, dass der Vorstand der Gesellschaft das US-Listing, wie schon zum Zeitpunkt der Hauptversammlung 2017 von Prof. Lübbert geplant (allerdings nicht kommuniziert) mittels einer Kapitalerhöhung aus dem Genehmigten Kapital II unter Ausschluss des Bezugsrechts der Aktionäre durchführen konnte. Stattdessen war der Vorstand gezwungen, eine Bezugsrechtskapitalerhöhung durchzuführen und - notgedrungen aus Sicht der Verwaltung - auch die Aktionäre der Gesellschaft partizipieren zu lassen.
Hätte der Vorstand die Möglichkeit zur Ausnutzung des Genehmigten Kapitals II gehabt, wären die Aktionäre der Gesellschaft bei der Kapitalerhöhung Anfang 2018 vollständig leer ausgegangen. Stattdessen wäre vermutlich der vollständige Betrag des Genehmigten Kapitals II zu günstigen Preisen handverlesenen und dem Vorstand genehmen Investoren aus dem Umfeld der Firma das Aufsichtsratsmitgliedes John Borer zugeschanzt worden. Die Aktionäre hätten hilflos mit ansehen müssen, wie sie verwässert und damit ihres Einflusses auf die Gesellschaft beraubt werden.
Sollte die Biofrontera AG die Anfechtungsklage bzw. das Freigabeverfahren gewinnen und sollte die Ermächtigung aus 2017 ins Handelsregister eingetragen und damit wirksam werden, ist unweigerlich damit zu rechnen, dass der Vorstand erneut versuchen wird, Kapitalerhöhungen unter Bezugsrechtsausschluss an den Aktionären vorbei durchzuführen. Deshalb darf dem Vorstand dieses Instrument nicht länger zur Verfügung stehen.
Gleichwohl soll die Gesellschaft nicht die Flexibilität des Genehmigten Kapitals als Finanzierungsinstrument verlieren. Deshalb schlagen wir die Schaffung eines neuen Genehmigten Kapitals 2018 in gleicher Höhe vor, allerdings mit der Verpflichtung des Vorstandes, allen Aktionären ein Bezugsrecht einzuräumen, einen Bezugsrechtshandel zu organisieren, den Aktionären einen Mehrbezug zu ermöglichen sowie auch nach Berücksichtigung des Mehrbezuges nicht bezogene Aktien zum bestmöglichen Ausgabepreis und nicht wie in der Vergangenheit geschehen auf Basis sachfremder Erwägungen zu platzieren.
Bericht an die Hauptversammlung zum Ausschluss des Bezugsrechts gemäß §§ 203 Abs. 2 Satz 2, 186 Abs. 4 Satz 2 AktG
Ein Bezugsrechtsausschluss soll lediglich für Spitzenbeträge möglich sein, um die Kapitalerhöhung aus Genehmigtem Kapital praktikabel zu halten.
8. Durchführung einer Sonderprüfung zu den Umständen der Zusammenarbeit mit dem (mittelbaren) Großaktionär Maruho Co. Ltd. und den mit diesem verbundenen Unternehmen
Die Deutsche Balaton AG schlägt vor, folgenden Beschluss zu fassen:
"Herr Rechtsanwalt Dr. Thomas Heidel, Meilicke Hoffmann & Partner Rechtsanwälte Steuerberater mbB, Poppelsdorfer Allee 114, 53115 Bonn, wird gemäß § 142 Abs. 1 AktG zum Sonderprüfer bzgl. der Kooperation zwischen der Gesellschaft und der (mittelbaren) Großaktionärin Maruho Co. Ltd. bzw. mit dieser verbundener Unternehmen (nachfolgend zusammen bezeichnet als "Maruho") in den Jahren 2016 und 2017 bestellt.
Der Sonderprüfer soll folgende Vorgänge untersuchen:
- Auf wessen Initiative kam das "Cooperation and Partnership Agreement" zustande? Wurde Biofrontera von Maruho mit der Bitte um Zusammenarbeit angesprochen oder hat umgekehrt Biofrontera Maruho gebeten, eine Forschungszusammenarbeit aufzunehmen?
- Wurde zwischenzeitlich die auf der Hauptversammlung 2017 geschilderte Phase 1 der Kooperation (Machbarkeitsstudie) abgeschlossen? Wenn ja, was sind die Ergebnisse dieser Phase 1? Wie beurteilt Vorstand die Ergebnisse der Phase 1? Soll die Kooperation fortgeführt werden?
- Wie ist die Wahrscheinlichkeit, dass künftig ein marktreifes Produkt vorliegen wird?
- Welche Kosten sind in 2016 und 2017 für die Kooperation mit Maruho genau angefallen und wie wurden diese Kosten zwischen Biofrontera und Maruho verteilt? Decken die von Maruho gezahlten Vergütungen die angefallenen Kosten und halten die von Biofrontera berechneten Kosten einem Fremdvergleich stand? Welche Schritte der Machbarkeitsstudie wurden vereinbart? Wie lange haben diese gedauert? Wie viel Personalaufwand ist Biofrontera entstanden?
- Welche zukünftige Kostenplanung besteht und wie sollen die zukünftigen Kosten zwischen Biofrontera und Maruho aufgeteilt werden?
- Wie ist die erstmals im SEC-Prospekt beschriebene Höchstgrenze von 2,3 Mio. EUR für die von Maruho zu erstattenden Forschungs- und Entwicklungskosten genau ausgestaltet? Warum wurde diese Höchstgrenze vereinbart und auf welche Zeiträume bezieht sich diese? Warum wurde den Aktionären in den Veröffentlichungen seit 2016 und insbesondere auf der Hauptversammlung in 2017 diese Deckelung verschwiegen und stattdessen stets behauptet, Maruho trage alle Kosten der Kooperation?
- Wie lässt sich die Höhe der mit Maruho vereinbarte Kostendeckelung auf eine Höchstgrenze von 2,3 Mio. EUR für die von Maruho zu erstattenden Forschungs- und Entwicklungskosten damit in Einklang bringen, dass wesentliche Rechte an den Entwicklungsergebnissen und den neu entwickelten Produkten Maruho gehören sollen?
- Warum wurden keine Upfront-Zahlungen für zukünftige Lizenzen seitens Maruho geleistet, obwohl Biofrontera den Zugang zu einer patentgestützten Technologieplattform gewährt? Warum wurden keine Meilensteinzahlungen oder Royalty-Zahlungen bereits im "Cooperation and Partnership Agreement" vereinbart, obwohl die Zielindikationen definiert sind und somit mögliche Umsatzgrößenordnungen festgelegt werden können?
- Wurden im Hinblick auf das "Cooperation and Partnership Agreement" aus dem Juli 2016 Nachtragsvereinbarungen geschlossen? Wenn ja, was ist deren Inhalt?
- Gibt es laufende Verhandlungen bzw. Vertragsabschlüsse zu den Stufen II und III? Werden die Entwicklungsprojekte fortgeführt?
- Wurden zwischen Biofrontera und Maruho seither weitere Kooperationsvereinbarungen geschlossen? Wenn ja, welchen Inhalts? Wenn ja, warum wurde hierzu nichts veröffentlicht?
- Wie ist der aktuelle Stand des Projekts und welchen Zeitplan haben Biofrontera und Maruho für die weitere Produktentwicklung? Werden die Entwicklungsprojekte auch für eine Vermarktung außerhalb Europas entwickelt?
- Wenn ja, erhält Biofrontera Vertriebsrechte irgendwelcher Art (und von wem) in den USA bzw. weiteren Vertriebsmärkten außerhalb Europas? Wenn nein, warum verzichtet Biofrontera auf Vertriebsrechte irgendwelcher Art in den USA, obwohl ein eigener Vertrieb für dermatologische Produkte aufgebaut wurde? Ist die Zusammenlegung des US Vertriebs der Biofrontera mit der US Tochter der Maruho geplant?
- Gibt es für die in Entwicklung befindlichen Produkte konkrete Zeitpläne im Hinblick auf klinische Studien und Zulassungen? Welche Umsatzpotentiale bestehen für die unterschiedlichen regionalen Märkte (Europa, Amerika, Asien etc.)
- Werden Patente aus den Entwicklungsprojekten eingereicht? Wenn ja, werden diese weltweit eingereicht? Welcher Vertragspartner hat die operative Verantwortung für die Patente der Entwicklungsprojekte? Wer bestimmt die Patentstrategie und den Umfang der Schutzrechte? Wer trägt die Patentkosten der Entwicklungsprojekte? Wer ist für die Aufrechterhaltung und die Verteidigung der Patentrechte zuständig? Gibt es Regelungen zur Nutzung der Patente/zur Übertragung der Patente wenn einer der beiden Vertragspartner die vollständigen Eigentumsrechte an den Patenten erhalten möchte? Wie wird mit den gemeinsamen Patentrechte im Falle einer Kündigung oder Nicht-Fortführung der Kooperation verfahren?
- Wie genau ist das zulasten von Biofrontera in dem "Cooperation and Partnership Agreement" vereinbarte Wettbewerbsverbot ausgestaltet? Wurde das Wettbewerbsverbot ausschließlich auf die vier konkreten Substanzen beschränkt? Wenn nein, warum nicht? Gilt die vereinbarte Wettbewerbsklausel im Falle einer Kündigung oder eines Auslaufens des Vertrages weiter oder sind die Partner nach einer Kündigung frei, Produkte in den Zielindikationen und mit den gewählten Wirkstoffen zu entwickeln?
- Gibt es Regelungen zur ordentlichen Kündigung der Forschungskooperation? Wenn ja, wie sind diese konkret ausgestaltet? Gibt es Regelungen zur außerordentlichen Kündigung durch wesentliche Pflichtverletzungen ("material breach")? Wenn ja, wie sind diese konkret ausgestaltet? Welche wechselseitigen Verpflichtungen zwischen Maruho und Biofrontera bleiben nach einer Kündigung oder einem Auslaufen der Forschungskooperation bestehen?
- Ist die Maruho Deutschland GmbH, die unter derselben Adresse wie Biofrontera sitzt, Untermieterin von Biofrontera? Wenn ja, hält der Mietzins einem Fremdvergleich stand?
- Warum wurde der Geschäftsführer der Maruho Deutschland GmbH, Herr Junichi Hamada, im Januar 2017 zum Geschäftsführer der Biofrontera Bioscience GmbH bestellt? Gibt es hierzu vertragliche Regelungen innerhalb der Forschungskooperation mit Maruho?
- Welchen Zugang hat Herr Hamada in seiner Eigenschaft als Geschäftsführer der Biofrontera Bioscience GmbH auf Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse der Biofrontera-Gruppe?
- Welche Vergütung bezieht Herr Hamada als Geschäftsführer der Biofrontera Bioscience GmbH?
- Gibt es einen Geschäftsführerdienstvertrag zwischen der Biofrontera Bioscience GmbH und Herrn Hamada und wenn ja, enthält dieser Dienstvertrag spezifische Regelungen zur Vertraulichkeit, die die Doppelrolle des Herrn Hamada als Geschäftsführer des größten Aktionärs von Biofrontera einerseits und als Geschäftsführer der Konzerngesellschaft, die das IP von Biofrontera verwaltet andererseits reflektieren?
- Erbringt Biofrontera für Maruho über die Forschungskooperation hinaus weitere Dienstleistungen? Berät Biofrontera beispielsweise die Maruho Deutschland GmbH bei der Durchführung von Stimmrechtsmitteilungen?
Der Sonderprüfer kann die Unterstützung von fachlich qualifiziertem Personal, insbesondere von Personen mit Kenntnissen der Branche der Gesellschaft, heranziehen."
Begründung
Die Forschungskooperation mit Maruho war bereits Gegenstand eines Sonderprüfungsantrages auf der Hauptversammlung vom 24. Mai 2017, auf der der Vorstand trotz intensiver Nachfragen keinerlei sachgerechte Auskünfte zu den Details dieser Forschungskooperation erteilt hat. Der damalige Sonderprüfungsantrag wurde von der Hauptversammlung mit den Stimmen von Maruho mehrheitlich abgelehnt.
Die Aktionäre Deutsche Balaton Aktiengesellschaft und DELPHI Unternehmensberatung Aktiengesellschaft haben diesen Sonderprüfungsantrag seither in Form von Anträgen auf gerichtliche Bestellung eines Sonderprüfers weiterverfolgt. Über diese Anträge auf gerichtliche Bestellung eines Sonderprüfers ist zum Zeitpunkt dieses Ergänzungsverlangens nicht entschieden.
Die damals aufgeworfenen Fragen sind nach wie vor nicht beantwortet. Nach wie vor ist unklar, wie eigentlich der Widerspruch zwischen den Angaben
- die Resultate gehören Maruho,
- aus der Forschungskooperation entwickeltes IP gehört beiden Partnern gemeinsam,
- Biofrontera erhält eine exklusive Vertriebslizenz für Europa und
- für andere Regionen als Europa wurde noch keine Vereinbarung getroffen.
auflösen lassen. Auch wurde von der Gesellschaft bis auf die dürren Informationen im Geschäftsbericht nichts veröffentlicht, was auf das weitere Schicksal der Forschungskooperation hindeutet. Es wäre für die Aktionäre durchaus von Interesse, welchen Stand die Verhandlungen zu Phase II und III des Projekts zwischenzeitlich haben und wie die Perspektive zur Fortsetzung der "Kooperation" ist.
Stattdessen haben sich rund um die Forschungskooperation mit Maruho weitere Fragen ergeben, die das Vertrauen in die Richtigkeit der vom Vorstand erteilten Auskünfte nicht gerade steigern.
So hatte der Vorstand in allen seinen bisherigen Veröffentlichungen stets die Aussage getätigt, Maruho werde Eigentümer aller Ergebnisse aus der Forschungskooperation, trage dafür aber auch alle Kosten. Erst aus dem anlässlich des US-Listings veröffentlichten SEC-Prospekt durften die US-Investoren erfahren, dass die Kostenerstattungsverpflichtung von Maruho "subject to a cap of 2,3 Mio. EUR" war - also gedeckelt auf einen Höchstbetrag von 2,3 Mio. EUR, was die Beteiligung von Maruho an den Ergebnissen der sogenannten Forschungskooperation endgültig zum absoluten Schnäppchen für Maruho machen würde. Bezeichnend ist es, dass in dem von Biofrontera in Deutschland veröffentlichten Prospekt vom 29. Januar 2018 diese Information nicht enthalten war. Dort wurde erneut behauptet, Maruho trage alle Kosten. Der Vorstand hat damit die Aktionäre erneut unzutreffend über die Forschungskooperation mit Maruho informiert.
Angesichts der zeitgleich in den USA erfolgten anderslautenden Information kann man hier nur von einer gezielten Desinformation der (Alt-)Aktionäre durch den Vorstand sprechen.
Bemerkenswert und bezeichnend für die enge Verflechtung zwischen Maruho und Biofrontera ist weiterhin der jüngst zutage getretene und von der Verwaltung der Gesellschaft bisher verschwiegene Umstand, dass Herr Junichi Hamada, seines Zeichens Geschäftsführer der Maruho Deutschland GmbH, seit dem 24. Januar 2017 zugleich auch Geschäftsführer der Biofrontera Bioscience GmbH ist, einer 100%-Tochtergesellschaft der Biofrontera AG.
Die Biofrontera Bioscience GmbH übernimmt nach den Ausführungen auf der Homepage innerhalb der Unternehmensgruppe Biofrontera die Forschungs- und Entwicklungsaufgaben für die Gruppe und ist Inhaber von Patenten und der Zulassung von Ameluz®.
Mit anderen Worten: Ausgerechnet bei der Gesellschaft, in der alle Patente und Zulassungen von Biofrontera liegen und in der Forschung und Entwicklung betrieben werden, hat Maruho bereits einen Geschäftsführer platziert, der Zugriff auf sämtliche Informationen hat. Es ist äußerst befremdlich, einen Vertreter eines Geschäftspartners zum Geschäftsführer seiner eigenen Tochtergesellschaft zu bestellen, dazu noch einer überragend bedeutenden Tochtergesellschaft.
Dieser Umstand zeigt erneut, dass es sich bei der so genannten Kooperation zwischen Maruho und Biofrontera um nichts anderes handelt als um die Verschleuderung des wirtschaftlichen Wertes des von Biofrontera geschaffenen Know-Hows an die Großaktionärin Maruho und eben nicht um eine Zusammenarbeit auf Augenhöhe zum Wohle von Biofrontera.
Vor diesem Hintergrund erlangt auch die Tatsache, dass die Geschäftsanschrift der Maruho Deutschland GmbH seit 2015 identisch mit dem Sitz von Biofrontera ist, neues Gewicht. Konnte man bisher noch an eine zufällige oder aus pragmatischen Gründen gewählte Adressengleichheit glauben, ist dies nunmehr wohl ein weiteres Indiz für die unzulässig enge Verflechtung von Biofrontera und Maruho auf Kosten der übrigen Aktionäre.
Die Forschungskooperation, möglicherweise sogar die gesamte Beziehung mit Maruho bedarf daher dringend einer unabhängigen Aufarbeitung durch einen Sonderprüfer.
Die Gesellschaft soll durch die Sonderprüfung nicht unverhältnismäßig mit Kosten belastet werden. Daher sagt die Antragstellerin zu, sämtliche externe Kosten der Gesellschaft für die Überprüfung der Fragestellungen aus den Sonderprüfungsanträgen zu übernehmen, sofern diese einen Betrag von 310.000 EUR übersteigen bei Anrechnung von Ansprüchen gegenüber Organen, Mitarbeitern oder Aktionären oder sonstigen Personen.
Beispiel:
Kostet die Sonderprüfung 500.000 EUR und es können keine Ansprüche gegen Dritte geltend gemacht werden, trägt die Deutsche Balaton AG Kosten im Umfang von 190.000 EUR (500.000 EUR - 310.000 EUR).
Kostet die Sonderprüfung hingegen 500.000 EUR und können hieraus Ansprüche gegen die Organe von 1.200.000 EUR geltend gemacht werden, so werden keine Kosten durch die Deutsche Balaton AG übernommen (500.000 EUR - 1.200.000 EUR ist kleiner als 310.000 EUR).
9. Entscheidung über die Geltendmachung von Ersatzansprüchen gegen die Vorstandsmitglieder Prof. Dr. Lübbert und Schaffer sowie gegen die Maruho Deutschland GmbH und die Maruho Co. Ltd. nach § 147 Abs. 1 AktG sowie Bestellung eines Besonderen Vertreters für die Geltendmachung dieser Ansprüche nach § 147 Abs. 2 AktG
Die Deutsche Balaton AG schlägt vor, folgenden Beschluss zu fassen:
"Die Hauptversammlung der Biofrontera AG beschließt gemäß § 147 Abs. 1 AktG, Ansprüche auf Ersatz der der Gesellschaft durch den Kooperationsvertrag mit der Maruho Co. Ltd., 1-5-22 Nakatsu, Kita-ku, Osaka, Japan, entstandenen Schäden gegen die Vorstandsmitglieder Prof. Dr. Herrmann Lübbert und Thomas Schaffer, gegen die Maruho Deutschland GmbH sowie gegen die Maruho Co. Ltd. geltend zu machen.
Als Besonderer Vertreter der Gesellschaft für die Geltendmachung der Schadenersatzansprüche im Sinne von § 147 Abs. 2 AktG wird Herr Rechtsanwalt Dr. Thomas Heidel, Meilicke Hoffmann & Partner Rechtsanwälte Steuerberater mbB, Poppelsdorfer Allee 114, 53115 Bonn bestellt.
Die Schadenersatzansprüche ergeben sich aus folgendem Sachverhalt:
Zwischen der Biofrontera AG und der Maruho Co. Ltd. wurde am 13. Juli 2016 ausweislich einer von der Biofrontera AG am gleichen Tag veröffentlichten Adhoc-Mitteilung eine Vereinbarung unterzeichnet, nach der Möglichkeiten zur gemeinsamen Entwicklung von pharmazeutischen Produkten basierend auf Biofrontera's proprietärer Nanoemulsions-Technologie erarbeitet werden sollen.
Nach den Ausführungen in der Adhoc-Mitteilung sollte Maruho alle Kosten im Zusammenhang mit der explorativen Erforschung neuer Produktkandidaten tragen. Weiter hieß es: "Es ist geplant, dass Maruho Eigentümer aller neuen, erfolgreich entwickelten Produkte sein soll und Biofrontera lediglich die Lizenz zur Vermarktung in Europa erhalten wird."
Im Geschäftsbericht 2016 heißt es hierzu: "Wir haben mit der Entwicklung von vier neuen Produkten begonnen, die alle auf unserer patentierten Nanoemulsionstechnologie basieren. Maruho übernimmt alle Kosten des Projekts, trägt also das Hauptrisiko, da die Durchführung der Forschungsarbeiten uns dieses Jahr bereits relevante Umsätze eingebracht hat. Zwar bleibt Maruho auch Eigentümer der neuen Produkte, wir haben aber die kostenlose Lizenz zur Vermarktung in Europa. ... Nach den Bestimmungen der Vereinbarung führt Biofrontera im Rahmen einer Forschungsdienstleistung die erforderlichen Arbeiten zur explorativen Erforschung dieser Produktkandidaten durch. Die damit verbundenen Kosten trägt Maruho." Damit ist offensichtlich, dass es - anders als ursprünglich in der Adhoc-Mitteilung dargestellt - bei der Kooperation weniger um eine "gemeinsame Entwicklung" ging als vielmehr um eine Tätigkeit von Biofrontera "im Rahmen einer Forschungsdienstleistung" zugunsten von Maruho.
Die Information, dass Maruho alle Kosten der sogenannten Forschungskooperation tragen soll, erwies sich im Nachhinein als falsch: Aus dem bei der SEC im Rahmen des US-Listings eingereichten Prospekt geht hervor, dass dies nur bis zu einem Kostendeckel von 2,3 Mio. EUR gelten soll: "Maruho will bear all costs connected with the development of these pharmaceutical product candidates (subject to a cap of Eur 2.3 million). Außerdem offenbart der SEC-Prospekt weitere neue Einzelheiten zu den Entwicklungsprojekten: "In July 2016, we entered into a collaboration and partnership agreement with Maruho, a pharmaceutical company based in Japan, specializing in dermatology that is also an affiliate of Maruho Deutschland GmbH, a major shareholder of our company. This agreement provides for the joint development of up to four branded generic pharmaceutical product candidates using our proprietary formulation technology. Our planned indications for all four development projects with Maruho are atopic dermatitis and psoriasis." Bei beiden Indikationen, der Atopischen Dermatitis und der Schuppenflechte (Psoriasis) handelt es sich um sehr umsatzstarke Indikationen, von denen jede einzelne ein Potential mindestens in der Höhe von des bisherigen Alleinprodukts von Biofrontera, Ameluz, hat.
Sollten die Rechte für die von Biofrontara im Rahmen der Entwicklungskooperation mit Maruho entwickelten Medikamente für diese beiden Indikationen tatsächlich (außer den Vertriebsrechten für Europa) an Maruho gehen, würde für Biofrontera ein wirtschaftlicher Schaden in Höhe von mindestens 200 Mio. EUR entstehen (Börsenbewertung Biofrontera zur Zeit ca. 250 Mio. EUR, davon entfällt mindestens 75% auf Ameluz, somit rd. 185 Mio. EUR. Die Medikamente zur Behandlung von Atopischer Dermatitis und der Schuppenflechte wären, da größere Märkte als für Ameluz, mit ebenfalls jeweils mindestens 150 Mio. EUR je Indikation zu bewerten, wovon noch anfallende Entwicklungskosten in Abzug zu bringen wären).
Wirtschaftlich entscheidend ist weiter, dass die relativ kleine Biofrontera auf Basis des Kooperationsvertrages einem wesentlich größeren Wettbewerber - Maruho - zuarbeitet, der mit einem weiteren sehr großen Wettbewerber - Galderma (gehört zum Nestlé-Konzern) - in Europa zusammenarbeitet und in Japan eine strategische Allianz begründet hat, sowie dass mit Hilfe der Technologie von Biofrontera diesen beiden Wettbewerbern erhebliche Geschäftschancen eröffnet werden, ohne dass Biofrontera auch nur ansatzweise eine angemessene Gegenleistung zufließt.
Das Umsatzpotential der vier Produkte, auf die die Nanotechnologie von Biofrontera angewandt werden soll, weist für die USA einen Wert von über 1 Mrd. Euro aus, für Europa hingegen nur bis zu 150 Mio. Euro - so jedenfalls die Aussage des Vorstandes auf der Hauptversammlung am 24. Mai 2017.
Der amerikanische Markt und das Eigentum an den entwickelten Produkten steht aber wohl Maruho zu, während Biofrontera mit einer europäischen Lizenz abgespeist wird. Dies ist deshalb absurd, weil das gesamte Vorhaben mit der von Biofrontera entwickelten Nanotechnologie steht und fällt und weil Maruho gegen die Zahlung überschaubarer Forschungskosten ein Umsatz- und Ertragspotential generiert, dass es ohne Biofrontera nie erzielen könnte, und zwar auch noch ohne dieses Ertragspotenzial dann adäquat mit Biofrontera teilen zu müssen.
Der Vertrag weist insoweit ein offensichtlich eklatantes Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung zulasten von Biofrontera auf, das ein im Rahmen der Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmanns handelnder Vorstand bei sorgfältiger Abwägung von Chancen und Risiken des Vertrages so niemals akzeptiert hätte.
Der Vertrag mit Maruho passt auch nicht in die sonstige Strategie der Gesellschaft: Biofrontera baut für ihr Produkt "Ameluz" in den USA unter erheblichen Kosten und unter Inkaufnahme von sehr hohen Anlaufverlusten einen Vertrieb auf. Wenn nach den Inhalten der Forschungskooperation mit Maruho Biofrontera bei zukünftigen Produkten möglicherweise lediglich eine Vertriebslizenz für Europa erhalten wird, war diese Maßnahme sinnlos. Der Vertrieb von Biofrontera hätte dann nämlich keinen Zugriff auf zukünftig entwickelte Produkte, die Gegenstand des Vertrages mit Maruho sind.
Der Abschluss des Vertrages durch den Vorstand stellt eine Pflichtverletzung nach § 93 AktG dar, weil er nicht dem Wohle der Gesellschaft dient, sondern deren Vermögensinteresse zu Gunsten einer maßgeblichen Aktionärin verletzt und damit nicht nur die Gesellschaft, sondern auch alle anderen Aktionäre schädigt.
Damit ist zugleich der Tatbestand der verbotenen Einlagenrückgewähr, §§ 57, 62 AktG, gegeben, denn der Aktionärin Maruho werden Vermögenspositionen von Biofrontera eingeräumt, auf die sie nach kaufmännischen Gepflogenheiten keinen Anspruch hätte und für die nicht einmal ansatzweise eine angemessene Gegenleistung fließt. Die Erstattung der Kosten für die Forschung und Entwicklung - noch dazu gedeckelt auf einen eher geringen Teilbetrag - stellt angesichts des geschilderten Umsatzpotentials der zu entwickelnden Produkte eine solche angemessene Gegenleistung nicht dar. Ob eine steuerlich relevante verdeckte Ausschüttung vorliegt ist ebenfalls zu klären.
Kein ordentlicher Kaufmann in der Person des Vorstands der Beklagten hätte eine Kooperationsvereinbarung in dieser Form geschlossen.
Der Vorstand kam hier seiner gesetzlichen und satzungsmäßigen Hauptverpflichtung nicht nach, nämlich sein gesamtes Handeln ausschließlich am Interesse der Gesellschaft zu orientieren.
Verstärkt wird dieser Verdacht eines pflichtwidrigen Handelns zulasten der Gesellschaft und der übrigen Aktionäre durch den engen zeitlichen Zusammenhang, in dem der Abschluss der Forschungskooperation mit der einseitigen Begünstigung von Maruho durch die Verwaltung von Biofrontera bei der Durchführung der Kapitalerhöhung und der Ausgabe von Wandelschuldverschreibungen im November 2016 steht. Dies gilt umso mehr, als zwischen der Veröffentlichung des Beschlusses über die Kapitalerhöhung am 31.Oktober 2016 und der Mitteilung einer fast vollständigen Zeichnung durch namentlich nicht genannte Investoren, die sich später als Maruho Deutschland entpuppten, gerade einmal 9 Stunden lagen. Da sich innerhalb von 9 Stunden vernünftigerweise kein Aktionär zur Investition von 14,8 Mio. EUR entschlossen haben wird, steht fest, dass diese Vorgehensweise mit Maruho vorbesprochen war, höchstwahrscheinlich bereits vor oder spätestens ab dem Abschluss der Kooperationsvereinbarung.
Das Zusammenspiel zwischen dem Abschluss des wirtschaftlich für Biofrontera nachteiligen Kooperationsvertrages mit Maruho und der überproportionalen Begünstigung von Maruho Deutschland bei der Kapitalerhöhung im Herbst 2016 legt nahe, dass die Verwaltung der Gesellschaft, insbesondere der Vorstandsvorsitzende Prof. Dr. Lübbert, aus egoistischen Motiven - um der Absicherung ihrer Position gegenüber den übrigen, zunehmend kritischeren Aktionären willen - dem Großaktionär Maruho für dessen geheim gehaltene Garantie einer vollständigen Zeichnung der Kapitalerhöhung und der Wandelanleihe und für die damit verbundene Herstellung einer dem Vorstand willkommenen Aktionärsstruktur eine Gegenleistung in Form der für Maruho äußerst vorteilhaften und für die Gesellschaft äußerst nachteiligen Forschungskooperation gewährt hat.
Die Ansprüche gegen die Vorstände Prof. Dr. Lübbert und Schaffer ergeben sich aus § 93 AktG, weil diese pflichtwidrig den Großaktionär Maruho zum Schnäppchenpreis am Know-How der Gesellschaft beteiligen und die eigene Gesellschaft zum unselbständigen Forschungsdienstleister für Maruho degradiert haben, der aufgrund des in dem Vertrag bestehenden, den Aktionären jedoch trotz intensiver Nachfrage nicht hinreichend offen gelegten Wettbewerbsverbotes (lt. SEC-Prospekt: "The collaboration and partnership agreement prohibits us from manufacturing, selling or otherwise dealing in any products similar to and competitive with the product candidates developed under the agreement without Maruho's consent.") nur noch eingeschränkt eigenständig agieren kann und damit für eine extrem geringe und nicht marktangemessene Gegenleistung wertvolles Know-How offengelegt hat.
Die Ansprüche gegen die Maruho Co. Ltd. und die Maruho Deutschland GmbH ergeben sich aus § 117 AktG. Die Maruho Co. Ltd. ist Alleingesellschafterin der Maruho Deutschland GmbH und gegenüber dieser weisungsbefugt. Die Maruho Deutschland GmbH ist mit einem Anteil von über 20% größter Einzelaktionär der Biofrontera AG. Bezogen auf die Präsenz auf der Hauptversammlung kam die Maruho Deutschland GmbH in den letzten Jahren einer eigenen Hauptversammlungsmehrheit sehr nahe. In jedem Fall verfügt die Maruho Deutschland GmbH auf Hauptversammlungen über eine Sperrminorität. Die Maruho Co. Ltd. hat sich durch den mittelbar über die Maruho Deutschland GmbH auf die Biofrontera AG ausgeübten Einfluss Zugriff auf die wesentlichen Forschungsergebnisse der Biofrontera AG gesichert und dieser durch die über ihre Einflussnahme veranlasste Vereinbarung einer völlig marktunangemessenen Gegenleistung erheblichen Schaden zugefügt. Dieser Schaden ist nach § 117 AktG zu erstatten."
Begründung
Angesichts des vorstehend dargestellten Sachverhaltes ist es notwendig, einen besonderen Vertreter zu bestellen, da aufgrund der engen Verflechtung der Interessen zwischen Vorstand, Aufsichtsrat und dem Großaktionär Maruho Deutschland GmbH nicht damit zu rechnen ist, dass die Gesellschaft die Ansprüche von sich aus geltend macht.
10. Durchführung einer Sonderprüfung zu den Umständen der Kapitalerhöhung Anfang 2018 sowie zum damit einhergehenden US-Listing
Die Deutsche Balaton AG schlägt vor, folgenden Beschluss zu fassen:
"Herr Rechtsanwalt Dr. Thomas Heidel, Meilicke Hoffmann & Partner Rechtsanwälte Steuerberater mbB, Poppelsdorfer Allee 114, 53115 Bonn, wird gemäß § 142 Abs. 1 AktG zum Sonderprüfer bzgl. der Umstände der Anfang 2018 durchgeführten Kapitalerhöhung sowie des damit einhergehenden Listings sogenannter American Depositary Shares (" ADS ") in den USA bestellt.
Der Sonderprüfer soll folgende Vorgänge untersuchen:
a) Vorbereitung der Kapitalerhöhung und des US-Listings
Ausweislich der öffentlich zugänglichen Prospektentwürfe war der erstmals am 4. Oktober 2017 bei der SEC eingereichte Prospekt bereits im Anfang Oktober 2017 im Wesentlichen fertiggestellt. Dies legt nahe, dass die Entscheidung über die Durchführung der Kapitalerhöhung und insbesondere des US-Listings unter entsprechender Kostenverursachung bereits Monate vorher gefallen sein muss. Auch wurde bereits am 15./ 16. Juni 2017, also kurz nach der Hauptversammlung, eine Kapitalkonferenz in New York (USA) (Marcum Micro Cap Conference) besucht, um US-Investoren "anzulocken". Konkreter kann doch ein Plan für einen Börsengang nicht sein und daher ist es unverständlich, was auf der Hauptversammlung 2017 diesbezüglich berichtet wurde.
Daraus ergeben sich folgende Fragen:
- Wer hat wann Herrn John Borer als Kandidaten für den Aufsichtsrat der Biofrontera AG kontaktiert?
- Welche Bedingungen hat Herr Borer für die Annahme seiner Wahl als Aufsichtsratsmitglied, sei es schriftlich oder mündlich, an die Gesellschaft gestellt?
- Inwieweit wurden mit dem Aufsichtsratskandidaten Borer vor dessen Wahl die Absichten eines US-Listings besprochen?
- Wann wurde von wem dem Aufsichtsratsmitglied Borer erstmals die Beteiligung seines Arbeitgebers The Benchmark Company, LLC bei dem US-Listing in Aussicht gestellt?
- Wann genau wurde mit der Vorbereitung der Kapitalerhöhung begonnen?
- Wann wurde ein Vorstandsbeschluss gefasst, das US-Listing vorbereiten zu lassen?
- Am 16. Februar 2017 hat der Aufsichtsrat laut Bericht des Aufsichtsrats vom 25. April 2018 bereits den Börsengang an die US-Börse NASDAQ abgesegnet. Warum wurde dies nicht in der ordentlichen Hauptversammlung am 24. Mai 2017 kommuniziert, wenn die Pläne bereits derart konkret waren?
- Wann gab es hierzu den ersten Mailverkehr, wer hat dies initiiert, wann erfolgten erste Beauftragungen, wann wurden erste Gespräche mit Investoren in den USA geführt?
- Wann wurden erste Gespräche mit Anwälten hinsichtlich des US-Listings geführt? Wer hat beraten, d.h. welche Anwaltskanzleien und welche sonstigen Berater? Welches Ziel haben die Berater umsetzen sollen?
- Inwieweit und wann war der Aufsichtsrat bei der Entscheidung, die Kapitalerhöhung vorbereiten und durchführen zu lassen, beteiligt? Welche Beschlüsse des Aufsichtsrates existieren hierzu?
- Hat der Vorstand das US-Listing als kursrelevant eingestuft und eine Selbstbefreiung von der Adhoc-Pflicht vorgenommen? Wenn ja, wann?
- Wie erfolgte der Auswahlprozess für die Dienstleister der Kapitalerhöhungen in Deutschland und den USA? Wie viele Angebote wurden für die verschiedenen Dienstleistungen eingeholt, welche Kriterien wurden bei der Auswahl zu Grunde gelegt? Erfolgten die Angebote schriftlich? Inwieweit war das Aufsichtsratsmitglied Borer im Rahmen der Ausschreibung von den Konditionen der Mitbewerber informiert? Wann mussten die einzelnen Bieter ihre Angebote jeweils abgeben? Wann hat The Benchmark Company, LLC ihr Angebot abgegeben?
- Wer hat wegen der Wertpapierleihe wann Maruho kontaktiert? Welchen Anreiz hatte Maruho für die unentgeltliche Leihe? Inwieweit wurde dies steuerlich geprüft? Was bedeutet "zweite Tranche" bei der Wertpapierleihe durch Maruho? Wer hat die Verhandlungen mit der Lang & Schwarz Broker GmbH hinsichtlich der Wertpapierleihe durch Maruho geführt? Welcher Vertreter von Maruho und welcher Vertreter von Biofrontera war wann bei welchen Gesprächen dabei?
- Wurde durch die Wertpapierleihe die Möglichkeit zum Verkauf von Aktien an der Börse und zur Kursmanipulation geschaffen?
b) Durchführung der Kapitalerhöhung
Die Art der Durchführung der Kapitalerhöhung und der Preisfestsetzung dienten offensichtlich dazu, die Aktionäre von der Ausübung des Bezugsrechts abzuhalten, um möglichst viele Aktien in Form von ADS in den USA platzieren zu können. Hieraus ergeben sich folgende Fragen:
- Wann wurde durch wen aufgrund wessen Empfehlung über die Bezugsfrist und den Zeitpunkt der Festsetzung des Bezugspreises sowie die technischen Spezifikationen des Angebots entschieden? Wie war der Aufsichtsrat in diese Entscheidung einbezogen?
- Wurde die Bezugsfrist bewusst so festgelegt, dass das Ende der Bezugsfrist auf einen Montag fällt, damit möglichst viele Aktionäre bereits im Zeitraum Mittwoch - Freitag der Vorwoche ihre Zeichnungsentscheidung treffen mussten? Wer hat hier wie beraten, welche Zielsetzungen wurden dem Berater, sei es schriftlich oder mündlich, vorgegeben?
- Wurde der Zeitpunkt der Bekanntgabe des Bezugspreises bewusst so spät gesetzt, dass viele Aktionäre ihre Zeichnungsentscheidung ohne Kenntnis des genauen Bezugspreises treffen mussten? Wurde diskutiert, die Bezugsfrist und/oder den Zeitpunkt der Bekanntgabe des Bezugspreises an anderen Zeitpunkten stattfinden zu lassen, als es tatsächlich der Fall war? Wenn nein, warum nicht? Wenn ja, welche Gründe gaben den Ausschlag für die tatsächlich gewählten Zeitpunkte und Zeiträume?
- Welche Anweisungen gab es an Depotbanken oder die Gesellschaft bei der Durchführung der Kapitalerhöhung beratende Banken, Bezugsrechte auszubuchen oder Zeichnungen nicht mehr anzunehmen, gegebenenfalls bis zu einem bestimmten Zeitpunkt? Welche anderen Anweisungen, Bitten oder Forderungen an Depotbanken gab es oder wurden von welchem Organ oder Mitarbeiter der Gesellschaft der begleitenden Bank, einem Berater oder einer Depotbank gemacht? Was waren die Gründe für solche Anweisungen, Bitten oder Forderungen?
- Welcher Grund lag vor, die Spanne für die Festsetzung des Bezugspreises nach Veröffentlichung des Bezugsangebots noch einmal anzupassen? Sollten damit die zur Ausübung des Bezugsrechtes entschlossenen Aktionäre noch weiter verunsichert werden?
- Warum wurde die Bezugsfrist nicht verlängert, als deutlich wurde, dass die Gestaltung der Fristen im Kreis der Aktionäre heftiger Kritik unterliegt?
- Warum wurde versucht, aktiv einen Bezugsrechtshandel zu verhindern?
- Wann genau wurde über den endgültigen Bezugspreis entschieden?
- Nach welchen Kriterien wurde über den finalen Bezugspreis je Aktie entschieden? Inwieweit wurde der Bezugspreis beeinflusst von bestehenden Vereinbarungen z.B. mit potentiellen Investoren in den USA oder aber auch mit Gesellschaftern wie Maruho etc.?
- Wie war der Aufsichtsrat in die Preisfestsetzung einbezogen?
- Wer hat wann von dem Bezugspreis von 4,00 EUR je Aktie erfahren?
- Wann wurde der Auftrag zur Veröffentlichung des Preises an den Bundesanzeiger gegeben (adhoc exakt um 15 Uhr mit Bundesanzeigerveröffentlichung)?
- Warum wurden die diversen Angebote der Deutsche Balaton AG, die Aktienspitzen und die Überbezugsaktien zu einem deutlich über dem Bezugspreis liegenden Ausgabepreis zu übernehmen, nicht angenommen?
- Wurden die Angebote der Deutsche Balaton AG im Vorstand und Aufsichtsrat besprochen? Gibt es hierzu Beschlüsse? Welche Organe der Gesellschaft haben sich mit dieser Thematik beschäftigt und welche Beschlüsse haben sie dazu gefasst? Welche Dokumentation liegt gesellschaftsintern zu dieser Thematik, auch unter Berücksichtigung von Stellungnahmen durch interne oder externe Berater, vor?
- Wieso hat der Vorstand seine Bezugsrechte nicht bzw. nur teilweise ausgeübt? Was hat der Vorstand hierfür an Gegenleistungen von wem erhalten? Wurden durch den Vorstand Bezugsrechte verkauft?
- Welche anderweitigen Zusagen hat der Vorstand erhalten?
- Warum wurden die Directors-Dealings-Meldungen der Organmitglieder verspätet veröffentlicht?
- Welche Gegenleistung hat Maruho dafür erhalten, seine Bezugsrechte nicht auszuüben, obwohl der Kurs stark gestiegen war und der Bezugspreis weit unter dem Aktienkurs lag? Welche weiteren Absprachen mit Maruho bestehen hierzu im Hintergrund? Wurden die Bezugsrechte von Maruho (mit einem Wert von rund 2 Mio. EUR) an die Gesellschaft oder Dritte übertragen? Wenn ja, zu welchem Preis? Wurde der Wert der von Maruho verschenkten Bezugsrechte schenkungssteuerrechtlich bewertet? Ist der Gesellschaft hierdurch ein schenkungssteuerrechtliches Risiko entstanden?
- Hatten der Vorstand und/oder Maruho Insiderinformationen, die sie von einem (vollständigen) Bezug abhielten?
c) Verteilung der ADS
Das große Interesse des Vorstandes, möglichst viele ADS in den USA zu platzieren, wirft Fragen auf:
- Nach welchen Kriterien erfolgte die Zuteilung der ADS? Wer hat die Entscheidung getroffen? Inwieweit waren der Gesellschaft im Rahmen der Zuteilung die Namen der Zeichnungsinteressierten bekannt?
- Wann wurde wie über die Verteilung der nicht durch Bezugsrechte bezogenen Aktien und der Spitzen in Form von ADS entschieden? Wann hat der Vorstand diesbezüglich eine Entscheidung getroffen, inwieweit hat der Aufsichtsrat hierüber abgestimmt?
- Welche Vereinbarungen wurden vor dem 12. Februar 2018 hinsichtlich der Verteilung mit Banken, Aktionären, Investoren etc. getroffen?
- Wurden ADS an Gesellschaften oder Privatpersonen zugeteilt, die mit Vorständen oder Aufsichtsräten oder mit diesen verbundenen Unternehmen oder diesen nahestehenden Personen in Verbindung stehen?
- Welche Verbindungen bestehen zwischen den in den USA zur Abwicklung eingesetzten Dienstleistern und Aufsichtsratsmitgliedern von Biofrontera? Insbesondere: Welche Verbindungen bestehen zwischen den ausgewählten Investmentbanken/-beratern und dem Aufsichtsrat Borer? Warum wurden für das US-Listing vergleichsweise unbekannte, eher kleine Investmentbanken/-berater ausgewählt, die über wenig Erfahrung und Renommee verfügen?
- Wurde die Deutsche Balaton AG bewusst vom Bezug von ADS in den USA ausgeschlossen?
- Warum wurden Greenshoe-Aktien hinterhergeschoben?
- Wurden in den USA mit Investoren Haltefristen vereinbart?
- Inwieweit hat Herr Borer persönlich von der Beauftragung seines Arbeitgebers The Benchmark Company, LLC durch monetäre Zuflüsse profitiert?
- Wann wurden in welchem Personenkreis (Organe, Mitarbeiter, Berater, Dienstleister etc.) die jeweiligen Angebote der Deutsche Balaton AG diskutiert und wann wurde durch wen auf wessen Empfehlung beschlossen, die wirtschaftlich attraktiven Angebote nicht anzunehmen? Inwieweit wurde dies wann und durch wen wie dokumentiert? Welche Kosten entstanden der Gesellschaft hinsichtlich der Beratung durch externe Dienstleister bezüglich der diversen Angebote auf der Deutsche Balaton AG zum Erwerb von Aktienspitzen bzw. "Überbezugsaktien"?
d) Kosten der Kapitalerhöhung
Der Vorstand hat stets betont, ein US-Listing nur zu überschaubaren Kosten durchführen zu wollen. Die im SEC-Prospekt veröffentlichten Zahlen von bis zu 1,73 Mio. USD sowie der bei der Kapitalmaßnahme tatsächlich realisierte Nettoerlös von 21,6 Mio. EUR sprechen eine völlig andere Sprache - allein die Mehrkosten des US-Listings und der US-Platzierung haben ca. 8% (!) des Nettoerlöses der Kapitalmaßnahme verschlungen. Die Kosten der Kapitalerhöhung bedürfen deshalb einer Untersuchung:
- Wurden die Aufträge an Berater (z.B. Anwälte, Investmentbanken, Investmentberater) im Zusammenhang mit der Kapitalerhöhung in Deutschland bzw. dem Listing von ADS in den USA ausgeschrieben bzw. wenigstens mehrere Angebote verschiedener Anbieter eingeholt?
- Wie teuer war die Kapitalerhöhung wirklich? Der Sonderprüfer möge eine Kostenaufstellung nach folgenden Kriterien aufstellen (jeweils unter Nennung des Empfängers von Zahlungen):
* Kosten Deutschland / Kosten USA
* Kosten Anwälte / Kosten Berater / Kosten Investmentbanken / Gebühren
* Fixkosten / Variable Kosten (z.B. in Form von Provisionen)
- Wer hat erfolgsabhängige Vergütungen erhalten und wie wurden diese berechnet? Inwieweit wurde neben einer erfolgsabhängigen Vergütung zusätzlich ein (ggf. anrechenbares) "Fixum" vereinbart?
- Wie hoch war der Nettoausgabepreis je Aktie unter Berücksichtigung sämtlicher angefallener Kosten in Deutschland?
- Wie hoch war der Nettoausgabepreis je Aktie unter Berücksichtigung sämtlicher angefallener Kosten in den USA?
- Wie hoch waren die gesamten Reisekosten des Unternehmens zum "Bellringing" in den USA (Wie viele Personen haben teilgenommen? Wie viele Tage waren diese unterwegs? Wie hoch waren die Hotelkosten pro Person? Wie hoch waren die Bewirtungskosten? etc.)
- Bis zu welchem Zeitpunkt hätte das US-Listing noch abgesagt werden können und welche Kosten und Gebühren hätte man dabei eingespart?
- Bis zu welchem Zeitpunkt hätten das US-Bookbuilding und die US-Platzierung noch abgesagt werden können und welche Kosten und Gebühren hätte man dabei eingespart?
e) Sonstiges
- Die dem Aufsichtsrat Borer zuzurechnende The Benchmark Company, LLC ist ebenfalls als Analyst für die Gesellschaft tätig. Inwieweit werden hier Vergütungen geleistet, warum sind diese im Bericht zu nahestehenden Personen nicht erwähnt? Inwieweit hat der Aufsichtsrat dem Abschluss der entsprechenden Vereinbarung zugestimmt?
Der Sonderprüfer kann die Unterstützung von fachlich qualifiziertem Personal, insbesondere von Personen mit Kenntnissen der Branche der Gesellschaft, heranziehen."
Begründung
Die Umstände, unter denen die Kapitalerhöhung Anfang 2018 einhergehend mit dem US-Listing, dem US-Bookbuilding und der US-Platzierung abgelaufen ist, legen die Annahme nahe, dass Vorstand und Aufsichtsrat bereits im Laufe des Jahres 2017 die Aktionäre über ihre Absichten zur Durchführung von Kapitalerhöhungen und eines US-Listings getäuscht haben. Vorstand und Aufsichtsrat haben diese Maßnahme nicht im Interesse der Aktionäre und auch nicht im Interesse der Gesellschaft durchgeführt, sondern dabei überwiegend eigene Interessen und die Interessen an einem billigen Einstieg bei Biofrontera für vermeintlich wohlwollende, dem Aufsichtsrat Borer zugewandte US-Investoren verfolgt.
Hierdurch ist der Gesellschaft allein durch die nutzlos aufgewandten Mehrkosten des US-Listings im Vergleich zu den Kosten einer regulären Bezugsrechtskapitalerhöhung ein erheblicher Schaden in Höhe von rund 1,8 Mio. EUR entstanden.
Im Einzelnen:
- Der Vorstand der Gesellschaft hat die Aktionäre falsch über seine Absichten bzgl. eines US-Listings informiert. Sowohl auf der Hauptversammlung des Jahres 2017 als auch im Nachgang zu dieser wurde das US-Listing als eine in ferner Zukunft liegende Option dargestellt, für die keine konkreten Absichten bestünden (so jedenfalls auch die Präsentation zur Hauptversammlung am 24. Mai 2017, dort Folie 8: "... es gibt keine konkreten Pläne zur unmittelbaren Ausnutzung des Kapitals."). Diese Aussage war offensichtlich falsch: Schließlich wurde bereits am 15./16. Juni 2017, also kurz nach der Hauptversammlung, eine Kapitalkonferenz in New York (USA) (Marcum Micro Cap Conference) besucht, um US-Investoren "anzulocken". Konkreter kann doch ein Plan für einen Börsengang nicht sein, und daher ist es unverständlich, was auf der Hauptversammlung 2017 diesbezüglich berichtet wurde. Zudem wurde bereits am 4. Oktober 2017 der erste Prospektentwurf bei der SEC in New York eingereicht. Angesichts der Vorbereitungszeit, die derartige Prospekte - auch unter Einschaltung zahlreicher Berater - erfordern, muss dem Vorstand der Plan zu einem US-Listing bereits zum Zeitpunkt der ordentlichen Hauptversammlung Ende Mai 2017 klar gewesen sein.
- Offensichtlich ist, dass Vorstand und Aufsichtsrat ursprünglich überhaupt nicht die Absicht hatten, eine Kapitalerhöhung unter Einräumung des Bezugsrechts der Aktionäre durchzuführen:
* Die Hauptversammlung vom 24. Mai 2017 hat dem Vorstand die Ermächtigung erteilt, mit Zustimmung des Aufsichtsrates das Grundkapital der Gesellschaft um bis zu 4,0 Mio. EUR zu erhöhen und dabei in durch den Beschluss näher definierten Fällen das Bezugsrecht der Aktionäre auszuschließen (Genehmigtes Kapital II).
* Gegen diesen Beschluss hat die Deutsche Balaton Aktiengesellschaft Anfechtungsklage erhoben. Die Klage wurde in erster Instanz vom LG Köln abgewiesen. Gegen das klageabweisende Urteil hat die Deutsche Balaton Aktiengesellschaft vor dem OLG Köln Berufung eingelegt. Das Berufungsverfahren ist noch nicht entschieden, eine mündliche Verhandlung beim OLG Köln hat noch nicht stattgefunden. Die Biofrontera AG hat zur Eintragung der Kapitalerhöhung ins Handelsregister ein Freigabeverfahren angestrengt, über das zum Zeitpunkt dieses Ergänzungsverlangens ebenfalls noch nicht entschieden ist. Aufgrund der laufenden Anfechtungsklage wurde die Ermächtigung zur Kapitalerhöhung aus diesem Genehmigten Kapital II noch nicht ins Handelsregister eingetragen und damit auch nicht wirksam.
* Allein dieser Umstand hat es verhindert, dass der Vorstand der Gesellschaft das US-Listing wie insgeheim schon zum Zeitpunkt der Hauptversammlung 2017 geplant mittels einer Kapitalerhöhung aus dem Genehmigten Kapital II unter Ausschluss des Bezugsrechts der Aktionäre durchführen konnte. Stattdessen war der Vorstand gezwungen, eine Bezugsrechtskapitalerhöhung durchzuführen und notgedrungen auch die Aktionäre der Gesellschaft partizipieren zu lassen. Hätte der Vorstand die Möglichkeit zur Ausnutzung des Genehmigten Kapitals II ohne Einräumung eines Bezugsrechts für die Aktionäre gehabt, wären die Aktionäre der Gesellschaft bei der Kapitalerhöhung Anfang 2018 vollständig leer ausgegangen. Stattdessen wäre vermutlich der vollständige Betrag des Genehmigten Kapitals II zu günstigen Preisen handverlesenen und dem Vorstand genehmen Investoren aus dem Umfeld der Firma das Aufsichtsratsmitgliedes John Borer zugeschanzt worden. Die Aktionäre hätten hilflos mit ansehen müssen, wie sie verwässert und damit ihres Einflusses auf die Gesellschaft beraubt werden.
* Aus Sicht der Aktionäre sind keine Umstände ersichtlich, durch die sich eine solche Vorgehensweise als im Interesse der Gesellschaft und der Aktionäre liegend begründen ließe. Erklärbar ist diese Vorgehensweise von Vorstand und Aufsichtsrat nur mit dem Eigeninteresse, sich einerseits mit den Lorbeeren eines vermeintlich erfolgreichen US-Börsengangs zu schmücken und andererseits, wie bereits durch die Kapitalerhöhungsbedingungen in 2016 geschehen, den Aktionärskreis im eigenen Sinne durch die Vergabe der ADS an handverlesene, dem Vorstand wohlgesonnene Aktionäre zu "gestalten".
- Nachdem die Benachteiligung der Aktionäre durch eine unmittelbare Verwässerung zugunsten von US-Investoren aus dem Genehmigten Kapital II aufgrund der laufenden Anfechtungsklage nicht möglich war, musste das Genehmigte Kapital I, welches ein Bezugsrecht für die Aktionäre vorsah, für das Vorhaben von Vorstand und Aufsichtsrat herhalten:
* Die Einzelheiten der Bezugsrechtsausübung für die Altaktionäre der Gesellschaft wurden dabei in rechtswidriger Art und Weise bewusst so ausgestaltet, dass die Altaktionäre ihr Bezugsrecht nur unter größten Hindernissen bzw. gar nicht wahrnehmen konnten.
* Beispielsweise hat die Gesellschaft aktiv versucht, einen Handel mit Bezugsrechten zu unterbinden. Es waren Interventionen von Aktionären und Hinweise an zuständige Behörden, die am Ende einen Bezugsrechtshandel ermöglichten.
* Darüber hinaus wurde der Bezugspreis erst so spät veröffentlicht, dass zahlreiche Aktionäre ihre Zeichnungsentscheidung aufgrund bankinterner Fristen treffen mussten, ohne den Bezugspreis zu kennen.
* Die vom Vorstand beabsichtigte Verwirrung der Aktionäre wurde noch gesteigert durch eine zwischenzeitliche Anpassung der ursprünglichen Preisspanne von 3,50 EUR - 4,50 EUR auf 4,00 EUR - 6,00 EUR je Aktie, nur um im Anschluss den Bezugspreis - trotz angeblich dreifacher Überzeichnung im Rahmen des US-Bookbuildings - in der Mitte der ursprünglichen Preisspanne mit 4,00 EUR je Aktie festzulegen.
- Der Vorstand verfolgte hier das Ziel, über das US-Listing den Aktionärskreis in seinem Sinne zu "gestalten", indem die Aktionäre vom Zeichnen des Überbezugs ferngehalten werden, um so möglichst viele Aktien wohlgesonnenen Investoren aus den USA zukommen zu lassen. Für dieses Ziel hat der Vorstand rechtswidrig erhebliche wirtschaftliche Nachteile für die Gesellschaft und die Aktionäre in Kauf genommen:
* Obwohl das US-Bookbuilding nach eigener Aussage des Vorstandes - siehe hierzu das Rechtfertigungsschreiben vom März 2018 - dreifach überzeichnet gewesen sein soll, verzichtete der Vorstand darauf, die angeblich aufgrund der Kurssteigerungen im Vorfeld der Kapitalerhöhung erfolgte Anpassung der Preisspanne für den Ausgabepreis der neuen Aktien dann auch auszunutzen und den Bezugspreis auf 4,50 EUR, 5,00 EUR oder gar 6,00 EUR festzusetzen. War der Vorstand hier vorrangig von dem Bestreben gesteuert, bestimmten Investoren einen preiswerten Einstieg zu ermöglichen, statt für die Gesellschaft maximale Einnahmen aus der Kapitalerhöhung zu generieren?
* Obwohl der Gesellschaft nachweislich mehrere bindende Angebote vorlagen, den Shortfall zu einem Preis von bis zu 4,40 EUR je Aktie zu übernehmen, wurden diese Aktien zu 4,00 EUR je Aktie in die USA gegeben. Hierdurch ist der Gesellschaft ohne Berücksichtigung von Folgekosten ein Schaden in Höhe von rund 1,1 Mio. EUR entstanden.
* Hinzu kommen die unnötig gewährten "Underwriting Discounts" im Zuge des US-Listings in Höhe von rund 0,8 Mio. EUR, die sich die Gesellschaft bei Annahme des Angebots hätte sparen können, sowie gegebenenfalls weitere vermeidbare Kosten, die bei Absage des US-Listings nicht angefallen wären.
Insgesamt ergibt das US-Listing und insbesondere die US-Platzierung nach einem völlig unzureichenden Ergebnis des US-Bookbuildings für die Gesellschaft gar keinen Sinn. Weder werden an der Nasdaq nennenswerte Handelsumsätze generiert noch ist davon auszugehen, dass das US-Listing den Bekanntheitsgrad der Biofrontera-Produkte erhöht. Es droht hier eine Wiederholung des Desasters "AIM-Listing". Die Parallelen hierzu sind überdeutlich, insbesondere im Hinblick auf das Handelsvolumen. Zudem ist darauf hinzuweisen, dass Biofrontera das einzige deutsche Unternehmen mit einem ADS-Listing in der von Biofrontera gewählten Form ist.
Letztlich werfen die Vorgänge rund um die Kapitalerhöhung zahlreiche Fragen auf, deren Beantwortung Vorstand und Aufsichtsrat bisher verweigert haben. Aufgrund dessen ist die Durchführung der beantragten Sonderprüfung erforderlich.
Die Gesellschaft soll durch die Sonderprüfung nicht unverhältnismäßig mit Kosten belastet werden. Daher sagt die Antragstellerin zu, sämtliche externe Kosten der Gesellschaft für die Überprüfung der Fragestellungen aus den Sonderprüfungsanträgen zu übernehmen, sofern diese einen Betrag von 310.000 EUR übersteigen bei Anrechnung von Ansprüchen gegenüber Organen, Mitarbeitern oder Aktionären oder sonstigen Personen.
Beispiel:
Kostet die Sonderprüfung 500.000 EUR und es können keine Ansprüche gegen Dritte geltend gemacht werden, trägt die Deutsche Balaton AG Kosten im Umfang von 190.000 EUR (500.000 EUR - 310.000 EUR).
Kostet die Sonderprüfung hingegen 500.000 EUR und können hieraus Ansprüche gegen die Organe von 1.200.000 EUR geltend gemacht werden, so werden keine Kosten durch die Deutsche Balaton AG übernommen (500.000 EUR - 1.200.000 EUR ist kleiner als 310.000 EUR).
11. Entscheidung über die Geltendmachung von Ersatzansprüchen gegen die Vorstandsmitglieder Prof. Dr. Lübbert und Schaffer, gegen das Aufsichtsratsmitglied Dr. John Borer sowie gegen die Maruho Deutschland GmbH und die Maruho Co., Ltd nach § 147 Abs. 1 AktG sowie Bestellung eines Besonderen Vertreters für die Geltendmachung dieser Ansprüche nach § 147 Abs. 2 AktG wegen der Umstände der Kapitalerhöhung im Februar 2018 einhergehend mit dem US-Listing und der US-Aktienplatzierung.
Die Deutsche Balaton AG schlägt vor, folgenden Beschluss zu fassen:
"Die Hauptversammlung der Biofrontera AG beschließt gemäß § 147 Abs. 1 AktG, Ansprüche auf Ersatz der der Gesellschaft durch die pflichtwidrige und unsachgemäße Durchführung der Kapitalerhöhung gemäß Beschluss vom 29. Januar 2018 sowie des damit einhergehenden US-Listings entstandenen Schäden gegen die Vorstandsmitglieder Prof. Dr. Herrmann Lübbert und Thomas Schaffer, das Aufsichtsratsmitglied Dr. John Borer sowie die Maruho Deutschland GmbH geltend zu machen.
Als Besonderer Vertreter der Gesellschaft für die Geltendmachung der Schadenersatzansprüche im Sinne von § 147 Abs. 2 AktG wird Herr Rechtsanwalt Dr. Thomas Heidel, Meilicke Hoffmann & Partner Rechtsanwälte Steuerberater mbB, Poppelsdorfer Allee 114, 53115 Bonn bestellt.
Die Schadenersatzansprüche ergeben sich aus folgendem Sachverhalt:
Der Gesellschaft ist durch die unsachgemäße und pflichtwidrige Durchführung der Kapitalerhöhung im Februar 2018 durch Vorstand und Aufsichtsrat auf Basis der Beschlüsse vom 29. Januar 2018 ein erheblicher Schaden entstanden. Dieser lässt sich anhand der nachfolgenden Tabelle auf eine Spanne zwischen 1,9 Mio. EUR und 7,8 Mio. EUR wie folgt beziffern:
in Mio. EUR | Durchgeführte Kapitalerhöhung | Alternativszenario 1 | Alternativszenario 2 | |
Bezugsrechtskapitalerhöhung zu 4,00 EUR mit US-Listing und US-Platzierung | Bezugsrechtskapitalerhöhung zu 4,00 EUR mit US-Listing ohne US-Platzierung; Annahme Angebot für nicht bezogene Aktien zu 4,40 EUR | Bezugsrechtskapitalerhöhung zu 5,00 EUR planmäßig ohne US-Listing und US-Platzierung | ||
1. Bruttoerlös | ||||
Deutschland | 13,60 | 25,04 | 30,00 | |
USA | 10,41 1) | 0,00 1) | 0,00 | |
Zwischensumme | 24,00 | 25,04 | 30,00 | |
- Underwriting Discounts | -0,83 1) | 0,00 1) | 0,00 | |
Gesamt | 23,17 | 25,04 | 30,00 | |
2. Kosten | -1,57 2) | -1,57 2) | -0,60 3) | |
3. Nettoerlös | 21,60 | 23,47 | 29,40 | |
Mehrerlös | - | 1,87 | 7,80 | |
dabei eingesparte Kosten und Discounts | - | 0,83 | 1,80 |
in Mio. EUR | Durchgeführte Kapitalerhöhung | Alternativszenario 1 | Alternativszenario 2 | |
Bezugsrechtskapitalerhöhung zu 4,00 EUR mit US-Listing und US-Platzierung | Bezugsrechtskapitalerhöhung zu 4,00 EUR mit US-Listing ohne US-Platzierung; Annahme Angebot für nicht bezogene Aktien zu 4,40 EUR | Bezugsrechtskapitalerhöhung zu 5,00 EUR planmäßig ohne US-Listing und US-Platzierung | ||
1. Bruttoerlös | ||||
Deutschland | 13,60 | 25,04 | 30,00 | |
USA | 10,41 1) | 0,00 1) | 0,00 | |
Zwischensumme | 24,00 | 25,04 | 30,00 | |
- Underwriting Discounts | -0,83 1) | 0,00 1) | 0,00 | |
Gesamt | 23,17 | 25,04 | 30,00 | |
2. Kosten | -1,57 2) | -1,57 2) | -0,60 3) | |
3. Nettoerlös | 21,60 | 23,47 | 29,40 | |
Mehrerlös | - | 1,87 | 7,80 | |
dabei eingesparte Kosten und Discounts | - | 0,83 | 1,80 |
Prof. Dr. Hermann Lübbert | Thomas Schäfer | Christoph Dünwald | |
Erfolgsunabhängiger Gehaltsbestandteil 2017 | 366 TEUR | 241 TEUR | 242 TEUR |
Erfolgsunabhängiger Gehaltsbestandteil 2016 | 363 TEUR | 213 TEUR | 236 TEUR |
Erfolgsunabhängiger Gehaltsbestandteil 2017 | 76 TEUR | 67 TEUR | 48 TEUR |
Erfolgsunabhängiger Gehaltsbestandteil 2016 | 72 TEUR | 63 TEUR | 6 TEUR |
Aktienoptionen (31.12.2017) | 236.850 | 125.000 | 90.000 |
Beizulegender Zeitwert bei Gewährung (2017) | 299 TEUR | 145 TEUR | 112 TEUR |
Aktienoptionen (31.12.2016) | 196.850 | 85.000 | 50.000 |
Beizulegender Zeitwert bei Gewährung (2016) | 227 TEUR | 83 TEUR | 50 TEUR |
Davon in 2017 gewährt | 70.000 | 40.000 | 40.000 |
Davon in 2016 gewährt | 80.000 | 50.000 | 50.000 |
(Ende)
Aussender: |
Biofrontera AG Hemmelrather Weg 201 51377 Leverkusen Deutschland |
![]() |
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Ansprechpartner: | Investor & public relations | |
Tel.: | +49 (0) 214 87 63 20 | |
E-Mail: | press@biofrontera.com | |
Website: | www.biofrontera.com | |
ISIN(s): | DE0006046113 (Aktie) | |
Börse(n): | Regulierter Markt in Düsseldorf, Frankfurt; Freiverkehr in Berlin, München, Stuttgart, Tradegate |